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    一、管道燃氣行業概述

     1、管道燃氣行業

     本文所討論的管道燃氣行業主要是指運營商以管道傳輸的方式在城市范圍內對工業、商業和居民用戶提供用氣服務的行業。管道燃氣行業所用的燃氣主要有人工煤氣、液化石油氣和天然氣。隨著西氣東輸、寧澀蘭、陜京線、忠武線、川氣東送、沿海城市LNG項目(liquefied natural gas,即液化天然氣)等天然氣長輸管網的不斷建成,天然氣成為中國管道燃氣的主要氣源,在各種氣源中所占的比重越來越大。


    管道燃氣行業目前在中國處于高速發展的時期。對管道燃氣行業發展的有利因素主要表現為:(1)中國的城市化進程不斷加快,使用管道燃氣的城市越來越多,城市中使用管道燃氣的用戶逐年大幅增加;(2)國內不斷發現優質天然氣氣源,多條天然氣長輸管道不斷建成,中亞天然氣入境以及沿海城市多個海外LNG項目在不斷建設,使得天然氣氣源有了比較充足的保障;(3)管道天然氣項目收入穩定,運營商可以通過特許經營在城市范圍內獲得數十年的獨家經營權,國家和城市政府對管道天然氣項目提供優惠的政策支持,吸引各種性質的資金不斷投入到管道燃氣行業。 

     

    2、行業內企業格局

     目前我國的管道燃氣行業呈現出國有企業、外商投資企業、民營企業多種企業類型共存的局面,實力雄厚的管道燃氣運營商通過并購、與城市政府簽署特許經營協議等方式獲得越來越多的城市管道燃氣項目,使管道燃氣行業呈現出整合、集中的趨勢。由于產業政策限制以及既有管道燃氣企業的實力較為雄厚,很多一線城市的管道燃氣項目都由該城市的國有燃氣企業運營,如北京燃氣集團、上海燃氣(集團)有限公司、廣州燃氣集團有限公司、深圳煤氣集團、武漢燃氣集團等。這類國有燃氣企業由于所在城市的市場規模很大,一般都專注于所在城市的管道燃氣經營,很少有意愿開拓其他城市的管道燃氣項目。

    二三線城市的管道燃氣項目在市場化的大趨勢下呈現出國有企業、外商投資企業、民營企業激烈競爭的局面。作為天然氣最重要的上游供氣商,中國石油天然氣集團公司近期組建了中國石油昆侖燃氣投資有限公司,意欲憑借其對氣源的控制大舉進入下游城市管道燃氣領域。具有香港上市公司背景的新奧燃氣、港華燃氣、百江燃氣、華潤燃氣、中國燃氣、中油燃氣都在大陸擁有數十個城市管道燃氣項目,其開拓城市管道燃氣項目的勢頭比較猛烈。其他外資公司如韓國SK集團和美國AEI公司也先后并購了數個城市的管道燃氣項目。此外,還有一些中等規模的民營企業也零散的占領著某個城市或某幾個城市的管道燃氣項目。

     

    二、外商投資管道燃氣的產業政策以及行業法規

     1、外商投資管道燃氣的產業政策

     國家對外商投資管道燃氣行業正在逐步放開。從歷次修訂的《外商投資產業指導目錄》對比來看,目前國家僅將大城市燃氣管網的建設和運營列為為限制類外商投資產業并要求中方控股(中方控股是指中方投資者在外商投資項目中的投資比例之和為51%及以上)。這一政策變化表明中小城市燃氣管網的建設和運營已成為允許類外商投資產業,外國投資者在中小城市可以控股管道燃氣項目,在大城市只能參股管道燃氣項目。

    現行法律規定對于《外商投資產業指導目錄》中大城市的標準并沒有明確的界定,這就需要相關項目的商務和發展改革主管部門具體認定該項目所在地是否屬于大城市。根據最新修訂的《外商投資產業指導目錄》,外國投資者在大城市投資燃氣管網的建設和運營,該等項目應由中方控股。由于相關法律對于大城市的標準并未做明確界定,所以應結合具體主管管道燃氣項目審批的商務和發展改革主管部門的意見來確定項目所在地是否屬于大城市。對于這一問題,最理想的方式是由發布《外商投資產業指導目錄》的國家發展和改革委和商務部以書面形式對大城市的標準作出明確界定或者直接列出大城市的名錄。

     

     2、管道燃氣的行業法規 

    國家層面關于管道燃氣的規定主要是建設部于1997年頒布的《城市燃氣管理辦法》和于2004年頒布的《市政公用事業特許經營管理辦法》,這兩個規定都屬于建設部的部門規章!冻鞘腥細夤芾磙k法》對于城市燃氣的規劃、建設、經營、器具的生產、銷售和燃氣的使用及安全管理作出了具體規定;《市政公用事業特許經營管理辦法》則對于如何在城市管道燃氣項目實施特許經營作出了具體規定。目前將以行政法規形式頒布的《燃氣管理條例》已由國務院法制辦公室向社會公開征求意見,相信很快會出臺。(《城鎮燃氣管理條例》已經于201131日正式實施)

    各省、直轄市以及具有地方立法權的省會市和較大市一般都以地方性法規或地方規章的形式頒布了相應的燃氣管理規定。由于國家層面關于管道燃氣的規定層級不高,而實施具體管道燃氣項目的主管部門為各地城市政府及其建設主管部門,因此各地關于管道燃氣的具體規定在外商投資管道燃氣項目中地位比較重要。如《浙江省燃氣管理條例》規定管道燃氣管網設施的產權應當國有或者國有控股,就對外商在浙江省投資管道燃氣項目設置了較大的法規障礙。

    總而言之,目前管道燃氣領域的法律規定呈現出地方重于中央的局面。在投資管道燃氣項目時,除了查看國家層面的兩個規章之外,應注意對各地關于管道燃氣相關規定和實踐做法有所了解。

     

    三、外商投資管道燃氣行業的方式

    對現有管道燃氣項目進行并購是目前外商投資管道燃氣的主要方式。目前主要城市的管道燃氣項目大多已經由現存的管道燃氣運營商進行經營,而特定城市的燃氣經營根據相關法律規定只能交由一個管道燃氣運營商統一運營。對于一些規模較小的管道燃氣運營商而言,管道燃氣項目投入大,回收周期長,其也希望出售其所擁有的管道燃氣項目從而成功變現。在這種情況下,并購就成為管道燃氣行業一種常見的業務擴張模式。并購的方式主要具有以下優點:(1)可以避免同當地政府進行特許經營談判,直接獲得對管道燃氣項目的特許經營權,花費時間比較少;(2)可以獲得本地化的燃氣經營管理團隊和現成的燃氣管網設施,縮短投資回報周期。

    對于已經在中國運營若干個管道燃氣項目的外商投資企業或者外國投資者而言,通過與尚未使用管道燃氣的城市政府簽署特許經營協議獲取管道燃氣項目的特許經營權,再投資和建設燃氣管網,也是另一種比較常見的投資方式。在這種情況下,投資者的談判對手一般是當地政府或其所屬的燃氣主管部門,雙方協商一致簽署特許經營協議即表明投資者獲得了該城市的管道燃氣項目特許經營權。

     

    四、管道燃氣行業的重要法律問題

     1、特許經營權

     特許經營權對于管道燃氣項目至關重要。擁有了某個城市的管道燃氣特許經營權,管道燃氣運營商就可以對管道燃氣項目進行二三十年的排他性投資和運營。判斷一個管道燃氣項目的特許經營權情況,主要應考慮以下因素:

    1)特許經營協議。管道燃氣運營商一般通過與項目所在地城市政府簽署特許經營協議來獲得管道燃氣項目的特許經營權。管道燃氣項目在特許經營協議上的常見問題一般主要有:(a)未與當地政府簽署特許經營協議,當地政府僅以文件的形式授予特許經營權;(b)管道燃氣運營商與當地政府簽署合作開發協議,合作開發協議未明確是否對管道燃氣項目實施特許經營;(c)特許經營協議對于特許經營的地域范圍、期限或經營主體的排他性約定不明確;(d)特許經營協議由當地建設主管部門簽署,未取得當地城市政府的書面授權。

    對于一個新建的管道燃氣項目而言,投資者應爭取與當地政府簽署形式完備的特許經營協議;對于收購既有的管道燃氣項目而言,收購方應在收購完成前要求被收購方消除特許經營協議中的瑕疵。

    2)特許經營權獲得者。在管道燃氣項目中,投資者往往先與當地政府簽署特許經營協議,然后在當地設立項目公司,由該項目公司負責管道燃氣項目的投資、建設和運營。特許經營協議的簽署方為投資者,該特許經營權由投資者擁有,但管道燃氣項目卻由項目公司實際投資、建設和運營。由此導致了管道燃氣項目的實際運營方與特許經營權獲得者不是同一個主體。

    這種情況一般不影響項目公司對管道燃氣項目的實際運營,因為作為股東的投資者與當地政府并不計較項目公司是否擁有特許經營權。但對于該管道燃氣項目的收購方來說,應確保作為項目公司股東的投資者在收購前將特許經營權轉讓給項目公司,否則在收購后項目公司很容易與原股東就管道燃氣項目的特許經營權發生爭議。

    3)招投標程序獲取特許經營權。管道燃氣項目大多數都是在未經過招投標程序的情況下由項目所在地城市政府授予特許經營權獲得者的。之所以出現這一情況,主要是因為:通過招投標程序授予管道燃氣項目的特許經營權是一項新建立的制度,將其推廣和規范需要相當長時間;對于一些經濟不太發達的中小城市而言,其難以吸引符合條件的多個投資者來參加招投標程序競爭該城市的管道燃氣項目特許經營權;通過直接招商引資授予特許經營權對于城市政府和投資者都比較便利和經濟;設定特許經營權招投標要求的相關規定約束力有限,并未規定違反招投標要求的法律后果。

    未經過招投標程序獲得管道燃氣項目的特許經營權存在一定的法律風險!妒姓檬聵I特許經營管理辦法》(《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》已于201561日開始實施)要求政府應通過公開招投標的方式授予市政公用特許經營項目的特許經營權。此外,各地的燃氣管理條例或辦法一般也要求應通過招投標等競爭方式選擇管道燃氣項目的特許經營權人。但目前無論是國家層面或是地方層面的法律法規并未明確規定未經招投標程序取得特許經營權的法律后果。各地的燃氣主管部門一般情況下對于下一級城市政府未經招投標程序授予特許經營權采取了默許的態度。但這里并不能排除授予特許經營權的城市政府有可能以未經招投標程序為由取消管道燃氣運營商的特許經營權,重新以公開招投標程序重新選擇特許經營權人,現實中就有這樣的案例。

    此外,未經過招投標程序取得特許經營權的風險大小根據特許經營權的獲得時間而有所不同。在《市政公用事業特許經營管理辦法》或地方燃氣管理規定的實施前獲得特許經營權的項目,其未經過招投標程序的法律風險由于法不溯及既往的原因相對較小。

    4)特許經營權爭議。對于存在特許經營權爭議的管道燃氣項目,該項目的特許經營權處于不穩定的狀態,一般只能在該特許經營權爭議結束后來判定特許經營權的歸屬。發生特許經營權爭議的情形主要有兩種:授予特許經營權的政府及其燃氣主管部門與特許經營權獲得者在履行特許經營協議時發生爭議;同一城市的管道燃氣項目有兩個以上的運營商,各方都聲稱其對該城市的管道燃氣項目具有特許經營權。

    在收購存在特許經營權爭議的管道燃氣項目完成后,收購方往往需要付出較大的代價才能消除該爭議。如在與政府發生的特許經營權爭議中,收購方由于與政府立場相對,其特許經營權面臨被政府撤銷的風險;而在與其他運營商發生的特許經營權爭議中,收購方會面臨在政府的壓力下作出收購對方或者被對方收購的選擇。

     

     2、燃氣管網資產的所有權歸屬

     現行法律法規未明確規定燃氣管網資產的所有權歸屬。燃氣管網資產目前還不能進行物權登記,因此不能根據一般的物權登記來確定燃氣管網資產的所有權歸屬!段餀喾ā返谄呤龡l規定,建筑區劃內的其他公共場所、公用設施和物業服務用房,屬于業主共有。小區內的燃氣管網是否屬于《物權法》所界定的建設區劃內的公用設施因而屬于業主共有,并不是十分明確。最高人民法院審判委員會于2009323日通過的《最高人民法院關于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》也沒有明確規定小區內燃氣管網是否屬于業主共有。

    燃氣管網資產的所有權歸屬應在城市政府、管道燃氣運營商和用戶之間進行確定。城市政府和管道燃氣運營商之間較少發生燃氣管網資產所有權的爭議,一般情況下管道燃氣運營商根據特許經營協議的約定以及誰投資、誰擁有的原則在特許經營期內對燃氣管網資產擁有所有權。但在寧波余姚市建設局與燃氣經營企業關于燃氣管網資產的爭議中,寧波余姚市建設局以燃氣安裝費的收費權歸其所有進而主張使用燃氣安裝費投資建設的燃氣管網資產歸該局所有。因此,管道燃氣運營商應在特許經營協議中明確約定燃氣管網資產在特許經營期間歸其所有,以防止與政府就燃氣管網資產的所有權產生爭議。管道燃氣運營商與用戶之間在庭院管網資產3以及戶內管網資產的所有權歸屬上存在較大爭議,F實中,管道燃氣運營商與用戶之間關于燃氣管網資產的所有權劃分做法有:以市政紅線為界,紅線以內的庭院燃氣管網屬于用戶所有,紅線以外市政燃氣管網屬于管道燃氣運營商所有;以燃氣表為界,燃氣表以外包括燃氣表歸管道燃氣運營商所有,燃氣表以內歸用戶所有;還有以與用戶商定的接口(如用戶圍墻或建筑物外沿)為所有權劃分點和以戶內燃氣立管球閥為所有權劃分點的做法。

    之所以出現多種權屬劃分方式,是由于對管道燃氣安裝費的性質認識不一致以及各地關于管網資產維護、維修責任的劃分界限規定比較多樣所導致。如果將庭院管網以及戶內管網認定為以用戶所支付的燃氣安裝費所建成的,用戶就傾向于認定其對庭院管網以及戶內管網擁有所有權。如果將燃氣安裝費視為一項服務費,就應認定庭院管網歸管道燃氣運營商所有。此外,各地的燃氣法規雖然一般不對管道燃氣運營商與用戶之間關于管網的資產權屬作出劃分,但大都規定了雙方各自承擔維護、維修的責任界限,管道燃氣運營商與用戶往往會根據維護、維修的責任界限來確定燃氣管網的所有權劃分。

    一般而言,管道燃氣運營商在決定其與用戶之間關于燃氣管網資產的權屬劃分上具有更大的話語權,其可以在與用戶之間的用氣及開戶合同中約定燃氣管網資產的權屬劃分。但這一約定應該與各地關于管網資產維護、維修責任的劃分規定相一致,這樣能使雙方的權利義務較為平衡,也容易被用戶和燃氣主管部門所接受。此外,在管道燃氣項目的收購中,被收購方為了提高收購價格,也往往會將燃氣管網資產的范圍擴大。

     

     3、管道燃氣安裝費

     目前中國大部分城市的管道燃氣運營商都向用戶收取管道燃氣安裝費。各地關于管道燃氣安裝費的名稱五花八門,如燃氣開通費、燃氣初裝費、燃氣開戶費、燃氣管網建設費、庭院管網建設安裝費、用戶工程安裝工料費等,其實質都是管道燃氣運營商從市政管網將燃氣管線連接至用戶處所花的成本再加部分利潤。實踐中,大多數城市的物價局都以批復的形式批準管道燃氣安裝費的收費標準,少數城市則由管道燃氣運營商自行確定管道燃氣安裝費的收費標準。

    管道燃氣運營商收取管道燃氣安裝費具有一定的合理性。管道燃氣運營商接通用戶和市政管網之間的管線需要花費材料和人工成本,且該部分管線對用戶而言具有較強的私用性;燃氣管網投資數額大,回收周期長,投資初期用戶較少,需要通過管道燃氣安裝費來維持燃氣管網的正常運營。此外,管道燃氣安裝費一般都由物價主管部門批準,管道燃氣運營商依照價格批復收取管道燃氣安裝費具有法律依據。

    全國各地對管道燃氣安裝費不斷提出質疑,有關管道燃氣安裝費的紛爭經常出現。管道燃氣安裝費一般從一千元到四、五千元不等,對于用戶而言是一筆不小的費用。管道燃氣運營商用該筆費用建成燃氣管網歸其所有,容易引發用戶不滿。此外,在新建小區的情況下,管道燃氣運營商在小區建設時統一向開發商收取管道燃氣安裝費,開發商在房屋建成時往往會在房價之外向購房人另收管道燃氣安裝費,由此會加劇購房者針對管道燃氣安裝費收取是否合法的質疑。對于有關管道燃氣安裝費的紛爭,物價部門應該明確新建小區的管道燃氣安裝費包含在房價之內,以此消除開發商與購房者關于管道燃氣安裝費的爭議。此外,管道燃氣運營商也可與開發商約定開發商應將管道燃氣安裝費列入房價成本或者開發商不得擅自提高管道燃氣安裝費的收費標準。

    廣東省取消管道燃氣安裝費,開始實施以容量氣價和計量氣價相結合的兩部制氣價,在全國造成很大影響。容量氣價是用于對管道燃氣運營商投入固定資產成本的補償,包括市政管網及生產性用房折舊費,計量氣價是用于對燃氣企業運營成本的補償。管道燃氣安裝費與容量氣價的區別在于管道燃氣安裝費包括企業固定資產折舊費、庭院管網、戶內初始定額配置的供氣設施,兩部制的容量氣價只包括市政管網、生產性用房的折舊費及所述設施的貸款利息。單一氣價與計量氣價的區別在于單一氣價是按完全成本加利潤、稅金計算的到戶銷售價,兩部制的計量氣價不包括市政管網、生產性用房的折舊。廣東省取消管道燃氣安裝費是一個有益的嘗試,但目前其他省市尚未效仿其經驗。筆者個人理解管道燃氣安裝費目前仍有其存在的合理基礎,兩部制氣價的做法能否從廣東省推廣至全國,尚需要觀察。

     

     4、管道燃氣價格

    目前城市管道燃氣行業的售氣價格一般都較低,使管道燃氣運營商在燃氣銷售上維持微利乃至虧損的局面。管道燃氣運營商依靠上游供氣價格與終端燃氣價格的差價賺取收入。管道燃氣的上游供氣商一般為中石油、中石化等特大型國有企業,燃氣市場目前處于供不應求的局面,管道燃氣運營商在與上游供氣商在供氣價格的談判上處于弱勢地位。向終端燃氣用戶收取的燃氣價格實行政府定價,各城市的物價部門往往將管道燃氣行業視為公用事業從而按照成本加微利的原則批準終端用戶的燃氣價格,且該價格很難跟隨上游供氣價格的波動進行調整。在上游供氣商和下游用戶承受力的夾擊之下,管道燃氣運營商在燃氣銷售方面的利潤空間比較小。在管道燃氣項目運營初期,用戶數量也比較少,運營商一般都是依靠收取燃氣安裝費來彌補在燃氣銷售上的微利或虧損。

    目前國家發改委主持的天然氣價格改革并不能為管道燃氣運營商帶來實質性利益。本次天然氣價格改革是在中石油、中石化等上游供氣商的推動下進行的,這些上游供氣商直接提出了天然氣的價格改革方案,管道燃氣運營商在天然氣價格改革上的影響微乎其微。目前國家發改委比較傾向采納的加權平均法正是由中石油提出。加權平均法就是將國產氣和進口氣價格折中,上調國產氣價格,下調進口氣價格。兩種天然氣加權平均后,由國家發改委確定區域門站價格,不同區域門站價格不同。天然氣價格改革必將導致上游供氣價格大幅上漲,管道燃氣運營商在地方政府物價主管部門和終端用戶的雙重壓力下能否將供氣成本轉嫁給終端用戶存在較大的困難。

     

     5、上游供氣合同

     與上游供氣商簽署供氣合同對于管道燃氣項目至關重要。對于一個沒有落實上游供氣的管道燃氣項目,發展終端用戶都是空談。目前我國的燃氣供應處于明顯的供不應求局面,管道運營商在用氣高峰時經常面臨無氣可供的尷尬情況。中國目前的上游供氣商主要為中石油、中石化和中海油這三大央企,管道燃氣運營商一般需要向上游供氣商申請年度用氣指標,在該指標被批準后才可與上游供氣商簽署照付不議(即約定年度最低用氣量,管道燃氣運營商的實際用氣少于該年度最低用氣量時仍按最低用氣量支付用氣價款)的年度供氣合同。管道燃氣項目屬于市政公用行業,地方城市政府一般也能在爭取與上游供氣商簽署供氣合同中發揮一定的推進作用。燃氣供應隨著季節的不同用氣量會出現大幅變化,在用氣高峰時管道燃氣運營商還需要通過其他途徑高價購買燃氣以彌補年度供氣合同的不足。中石油等上游供氣商目前借助上游供氣的優勢,不斷收購下游管道燃氣項目。因此,在上游供氣合同中處于弱勢地位的管道燃氣運營商存在被上游供氣商收購的風險。

    鑒于上游供氣合同在管道燃氣項目的重要地位,投資者在收購現有管道燃氣項目中需要特別注意上游公司合同的有效性和執行情況;對于新建管道燃氣項目而言,應在落實氣源的情況下才能考慮是否做出投資決定。

     

     6、管道建設用地

     目前大多數城市管道燃氣項目的燃氣管網都是在沒有取得土地使用權的情況下建設并運營的。城市管道燃氣項目一般由燃氣門站和地下燃氣管網兩部分構成。燃氣門站的功能是對長輸管線輸送來的燃氣或通過撬車運來的液化天然氣進行過濾、調壓、計量和加臭后送入城區的燃氣管網。燃氣門站的用地一般通過土地出讓合同或政府劃撥的形式獲得。而城區地下燃氣管網都是在他人的土地使用權下埋設和維護的。對于城區燃氣管網的市政管網部分用地而言,其一般埋設于城市道路兩旁,采取臨時占用和挖掘城市道路的方式來使用相應土地。對于燃氣管網的庭院管網部分用地而言,其是在用戶的土地使用權之下埋設和維護的,加之管道燃氣運營商同時也向用戶收取了安裝費,就容易產生庭院管網的所有權到底是歸屬于用戶還是管道燃氣運營商的爭議。

    目前城市管道燃氣項目中的長輸燃氣管道一般都采用臨時用地的方式來建設和維護。一些城市管道燃氣項目需要修建幾十公里的長輸燃氣管道,用來連接上游燃氣供應商的輸氣主干管道與城市燃氣門站。長輸燃氣管道的用地具有線性、長距離的特點,完工后管道掩埋于地下,可以在其上繼續耕種。針對這一特點,長輸燃氣管道用地一般都采用臨時占用集體土地的方式,由當地國土資源部門協調臨時征用集體土地,管道燃氣運營商根據占用土地時間對農民進行補償,在長輸燃氣管道建成后恢復土地原狀。臨時用地的方式成本較低,程序比較簡便,但管道燃氣運營商將來對長輸燃氣管道的維護存在一定的困難。西氣東輸管道工程的用地方式對于解決其他項目的長輸燃氣管道用地問題有一定的借鑒意義。國土資源部曾在《關于西氣東輸管道工程用地有關問題的復函》(國土資函[2001]327號)中規定西氣東輸工程的建設單位享有管道地下通過權。管道地下通過權的權利及義務可采取由取得管道地下通過權權利人與有關縣、市人民政府土地行政主管部門簽訂地下通過權合同的方式約定。此外,長輸燃氣管道中一些永久占地的設施,如分輸站、閥室等,應采用建設用地的方式獲得國有土地使用權。

     

    近年來,燃氣行業競爭愈發激烈,不少中小型民營燃氣公司選擇被大型燃氣公司收購整合,通過行業并購、求同存異來獲得企業自身的生存和發展。一方面能擴大企業的知名度和影響力,另一方面也能幫助中小型燃氣企業重新找回活力,賺取利潤,具有一舉兩得的作用。

    收購整合是一個十分復雜繁瑣的事情,其中涉及到企業的方方面面問題,也暗藏著諸多法律風險。對于強制整合中小型民營燃氣公司而言,也有其獨特的風險隱患比如燃氣企業是否持有經營許可證、燃氣企業特許經營權的有效性、庭院管網資產如何處置及在建工程估值等。

     

    一、訴訟仲裁或行政處罰風險

    目標公司被收購方強制整合屬于公司合并中吸收合并的方式。被吸收的目標公司會解散。訴訟仲裁或行政處罰風險是指目標公司已經存在或潛在的訴訟、仲裁或行政處罰的情形。當存在這類情形時,對于收購方而言是不利的,若目標公司隱瞞事實情況,當收購完成后,可能會影響新公司的公司資產,對公司產生不利影響,不能完全實現收購目標。

    收購方在實施收購前應當對目標公司是否存在訴訟仲裁或行政處罰做好盡職調查工作。

    1)首先,要確保公司與勞動者之間不存在勞動爭議糾紛。包括是否簽訂了合法有效的勞動合同,是否按時替員工繳納社會保險以及是否按時按額地向勞動者支付了報酬。因為兩家公司進行強制收購整合后,勢必會出現目標公司的員工可能被辭退的情形,此時若因之前存在的糾紛而導致勞動爭議,將不利于收購后的新公司內部人事的快速整合和員工凝聚力的形成。

    2)其次,要確保目標公司同其股東之間不存在利益糾紛。在實施收購整合之前需與股東簽訂合法有效的股權轉讓協議,確保目標公司的股權均以合法方式被轉讓或收購,從而為公司強制收購整合創造前提條件。

    3)再次,要確保公司與其債權人之間不存在糾紛或訴訟問題。因目標公司在其經營過程中,會與其他公司或金融機構存在債權債務關系。收購方在正式收購之前,應當確保目標公司已經同其債權人達成了解決方案,或已經解決。依據《公司法》第一百七十四條的規定公司合并時,合并各方的債權、債務,應當由合并后存續的公司或者新設的公司承繼。當收購完成后,原公司的債務問題將由新公司承繼,這無疑會給收購方造成巨大損失,影響收購目的的實現。

    4)確保目標公司以及其內部高管人員不存在刑事犯罪的情形。若存在刑事犯罪的情形,收購方可能會重新考慮是否收購該目標公司,因為無論這對公司的聲譽還是對公司的發展都會造成許多不良影響。

     

    二、交易主體瑕疵風險

    交易主體瑕疵風險指的是目標公司的主體資格的存續存在問題,導致其已不具備合法有效的交易主體資格。在公司實施收購整合前,交易主體資格是收購方最先應當審查的事項,這是一切其他活動得以開展的大前提。若目標公司本身主體資格就存在瑕疵,那么收購方已無需采取進一步的行動。

    交易主體瑕疵包括但不限于以下幾類:

    1)目標公司的設立存在瑕疵,不符合《公司法》設立條件,未取得營業執照,在設立之初,股東就存在出資不實或虛假出資的情形等。

    依據《公司法》的規定,公司設立應當符合以下規定:

    第二十三條設立有限責任公司,應當具備下列條件:

    ()股東符合法定人數;

    ()有符合公司章程規定的全體股東認繳的出資額;

    ()股東共同制定公司章程;

    ()有公司名稱,建立符合有限責任公司要求的組織機構;

    ()有公司住所。

    第二十四條有限責任公司由五十個以下股東出資設立。

    第二十五條有限責任公司章程應當載明下列事項:

    ()公司名稱和住所;

    ()公司經營范圍;

    ()公司注冊資本;

    ()股東的姓名或者名稱;

    ()股東的出資方式、出資額和出資時間;

    ()公司的機構及其產生辦法、職權、議事規則;

    ()公司法定代表人;

    ()股東會會議認為需要規定的其他事項。

    股東應當在公司章程上簽名、蓋章。

    第二十六條有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。

    法律、行政法規以及國務院決定對有限責任公司注冊資本實繳、注冊資本最低限額另有規定的,從其規定。

    第二十七條股東可以用貨幣出資,也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資;但是,法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。

    對作為出資的非貨幣財產應當評估作價,核實財產,不得高估或者低估作價。法律、行政法規對評估作價有規定的,從其規定。

    第二十八條股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的,應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶;以非貨幣財產出資的,應當依法辦理其財產權的轉移手續。

    股東不按照前款規定繳納出資的,除應當向公司足額繳納外,還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。

    第二十九條股東認足公司章程規定的出資后,由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機關報送公司登記申請書、公司章程等文件,申請設立登記。

    第三十條有限責任公司成立后,發現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的,應當由交付該出資的股東補足其差額;公司設立時的其他股東承擔連帶責任。

    2)目標公司存續不符合法律規定,存在違法情形。即目標公司在實際經營中,存在違法情形或實際已不具備存續條件但仍在持續經營的情況。

      依據《公司法》第一百八十條的規定,公司解散事由如下:

    ()公司章程規定的營業期限屆滿或者公司章程規定的其他解散事由出現;

    ()股東會或者股東大會決議解散;

    ()因公司合并或者分立需要解散;

    ()依法被吊銷營業執照、責令關閉或者被撤銷;

    ()人民法院依照本法第一百八十二條的規定予以解散。

    3)目標公司已經被吊銷營業執照或被強制清算而不具備存續的資格,實則已經無法正常經營。此時公司的民事權利能力和民事行為能力終止,不可再繼續從事任何經營或交易活動。

      針對上述潛在風險,收購方應當首先對目標公司的企業公示基本信息進行審查,對于具體的風險情形,建議委托專業的律師事務所進行收購前的盡職調查,保證整個收購過程合法有效地進行。

    公司收購整合過程中遇到的風險,可能是目標公司已經存在的問題也可能是目前公司目前尚未發生但是潛在的問題。風險既可能存在于公司實施收購前,也可能存在于公司實施收購過程中,還可能存在于公司收購完成后。了解風險可能發生的原因和具體風險點,有利于及時采取對風險防控的措施,保護收購方的合法利益。

     

    、財務會計制度風險

      企業在強制整合過程中可能出現的的主要財務風險又稱資本風險,廣義的財務風險是一種綜合性風險,可以看作是企業整合的最終表現形式,其中有關價值預估風險以及信息不對稱帶來的資產方面的風險在之前的文章中我們已經做過詳細的闡述,在此不再贅述。下面是對常見的其他財務風險的分類論述:

    1.融資風險

     。1)與企業整合相關的融資風險一方面是融資方式風險。融資方式是十分重要的環節,主要包括自備資金、股票與債券的發行等融資方式,一旦出現失誤,就可能引發一連串的問題。

     。2)另一方面是融資的結構風險。融資主體選擇多種渠道的融資方式就會產生例如企業資本中股權資本與債務資本結構,債務資本中長期債務與短期債務的結構風險問題。比如,內部融資將會大量占用企業的流動資金,因而降低企業對外部環境變化的應變和調試能力;外部融資則會因為資本市場銀行等中介組織的原因給企業帶來較高的負債率,降低企業競爭力。

    2.支付風險

      企業在整合過程中會面臨資金的流轉與流通,包括企業再融資過程中的資金流轉。在實踐中,因為資金的支付方式多種多樣,企業在選擇的時候要注意區分。單一的支付結構往往會帶來更為嚴重的財務危機。

    財務會計制度風險防范

    1.合理確定融資安排。融資安排是企業整合中的重要一環,處于關鍵鏈條環節。依據資本成本和風險最小化原則首先應該要準確預測企業可以利用的自有資金的數量和時間;其次,預估企業的承擔債務風險的臨界值,將企業可能的負債規?刂圃谄髽I償債能力內。

    2.確定合理的融資結構。在股權資本與債務資本的比例預算中,一定要保持二者的平衡搭配,在債務資本中,長期債務資本與短期債務資本也需合理搭配。

    3.實踐中,有的公司都沒有專門的財會人員,甚至完全由公司負責人自己處理財務事項。因此很多公司都建立了對內賬簿和對外賬簿。所以,買方在收購目標公司時,需要對公司的財務會計制度進行詳細的考察,必要時,收購方可以聘請專門財務顧問來評估目標公司的價值。

    4.選擇安全的支付方式。現行企業進行整合時的支付方式多采用現金支付,忽視了因現金支付過多而出現的資金流動性風險。因此結合全球混合支付方式越來越受到重視的環境,企業在進行整合時也可以結合自身的財務狀況,將支付方式設計為現金、債務、股權等方式的不同組合。并且可通過采用公司債券,可轉換債券和認股權證等多種證券進行組合支付也是降低并購中財務風險。

    5.加強資產債務整合和財務戰略規劃。買方在掌握了目標公司的經營管理權之后,及時優化其資本結構,增強其償還能力。實行資產債務整合,剝離低效資產,一般情況下,可以按照負債隨資產原則承擔目標企業的債務。同時在進行財務戰略整合的時候為目標公司建立可行的業績評價考核機制,使二者經營理念和經營方式相互融合,提高二者協調發展能力。

    6.以合同或其他方式從法律層面明確雙方的權利與義務。雙方完全有必要簽訂相關的法律協議或合同,其中包括相關文件、義務條款、保密內容和賠償情況等。盡職考察不能觸及方方面面,程度也不會很深,因此在合同或協議中明確約定雙方的權益與責任可以避免在整合時落入法律陷阱。

     

    、股權交割風險

      在股權交割中,交割的主要標志就是完成工商登記變更,將新股東記載在公司工商檔案和公司章程中。股權交割行為主要包括交付文件、交付資產、變更登記(所有權轉移)等一系列需要交付的環節。股權交割關系到股權受讓方能夠真正實現本次合同目的的關鍵步驟。因此在此階段受讓方需要注意的法律風險主要包括:

     1.資產的移交風險

     資產包括有形資產和無形資產。城鎮燃氣企業在進行整合的時候包括主要包括占用土地、燃氣設備、燃氣站點等財產,而無形資產主要包括生產經營許可,是否存在獨家許可等權利限制等。

     2.出讓方各類文件是否全面、準確、完整、及時的移交。

     3.股權交割進度不確定,影響買方資產以及對目標公司的掌握不全面,容易造成決策失誤。

    股權交割風險防范

    1.前期的盡職調查要盡可能詳細。前期調查可以將重點向公司的主體合法性問題,特別是股東持有的股權合法性問題以及按照法律或公司章程中是否有限制股權轉讓的規定方向傾斜。對原股東的出資繳納和驗資情況進行盡可能全面的掌握。

    2.控制交割進度

      通過制定交割時間表嚴格控制目標公司交割的進度,確保交割過程的持續推進。

    3.利用合同或協議方式規避風險

     。1)可以通過合同條款的約定確保在股權交割中相關文件的全面、準確、完整、及時的移交。

     。2)可以通過違約責任條款的設計,加大對出讓方違約責任的懲罰力度你,使目標公司盡快即使辦理股權變更手續。  

     。3)在前期意向性協議及股權轉讓合同中明確約定,如果由于出讓方的原因導致轉讓無法履行的,應當賠償所發生的全部損失及評估、調查等費用。

     

      中小型城鎮燃氣企業被強制整合的過程中必然會出現大量的法律風險,不僅是因為這個市場集中爆發相關問題,最重要的是該鄰域是特殊的的公用事業服務領域,相對于普通的公司整合,其擁有自身獨特的問題,我們在進行整合的時候不能一味的套用普通企業并購整合的方式,更多的要發現和制定適合該領域的、該具體整合案件的方式和風險防范途徑。

     

    五、資產價值風險

      中小型燃氣公司整合首先涉及一個資產問題,這個資產既包括流動的無形的股權資本,也包括實體的有形的硬件設備財產,比如加氣站。進行強制整合最終目標是資產,而資產的價值性也就成為是否能實現整合最初的目標核心。但資產問題看似簡單,實際上隱藏著藏著巨大的風險。

    1.目標公司的資產實際上少于信息公示所標明的。這涉及到一個信息披露的問題。在實際的企業整合中,買方往往會對目標公司現存的資產進行調查,其中有很大一部分的依據是目標公司披露的文件信息。目標公司披露的信息是否真實可靠很大程度上影響到整合協議的簽訂及履行,如果目標公司提供的資產價值單有弄虛作假的情形,買房之后的整合協議將會很難履行。

    2.資產評估價值風險。在企業進行整合初期,買房需要對目標企業的內外部環境進行考察,在確定目標企業以后,買方最關心的就是以持續經營觀點合理地估算目標企業的價值,以評估的價值作為雙方進行交易的底價。價值評估主要依賴買方對目標企業實際經營狀況信息掌握,主要包括目標企業的年度報告、財務報表等。信息的不對稱以及我國會計師事務所的審計報告的形式性,很難對目標企業資產價值做到精確的評估,這樣會導致買方支付更多的資金或更多的股權進行交易。 

    3.資產的權屬爭議。資產權屬爭議包括資產的所有權爭議以及是否為不良資產或者是有權利瑕疵的風險。買方之所以進行公司整合是為了最終的資產整合,同時這也是影響整合目標能否實現的關鍵因素,但是因為各種因素,往往在整合協議實施時出現資產履行不能,或是因為這些資產所有權并不是屬于目標公司、又或是因為這些資產都背有權利負擔,可能被抵押的情形。即使是信息充分揭示也不意味著目標公司仍不能隱藏不必公開的秘密。

     

    六、資產價值風險防范

    1.嚴格把關盡職調查。盡職調查本就是公司整合前期所必經的步驟,如何做到讓盡職調查的功能發揮最大可以從以下幾個方面。

     。1)首先,從內部對公司資產的所有權進行調查,包括有形物資和無形資本。一個公司的股權關系是處理公司業務的關鍵,理順目標企業的股權分布,掌握無形資產的架構方式;同時對硬件設備的歸屬做確認,防止因為信息不對稱造成買方整合價值的損失。

     。2)其次,從外部市場對目標公司資產進行是否為無瑕疵的資產認定。在企業整合過程中資產被抵押或者已經被其他主題進行收購的突發因素是頻繁出現的。瑕疵資產即使是最后被解除權利負擔了,但是也直接影響收購成本,如果因此資產價值被高估,甚至會對買方的后續經營盈利造成不利影響。

     。3)可以聘請專業、經驗豐富信譽高的中介機構進行調查,并且對公司的財務狀況作出分析,對收購后的預期利益進行預估,制定最有利的整合戰略。

    2.合適的價值評估方式。企業價值評估方法主要有賬面價值法、現金流量法和市場價格法等,買方可以根據并購動機、信息掌握情況來選擇不同的評估方法,從而更準確地評估企業價值。并且可以從資產與財務戰略整合兩個方面著手。整合資產債務,分割低效資產,提高資產質量,實現企業資源的優化配置。

    3.尋求法律保護,在企業整合的整個過程中,整合雙方有必要簽訂相關的法律協議或合同,其中包括義務條款和賠償情況等。因為在前期的盡職調查中并不能深入到每個方面和細節,因而可以通過法律協議提高違約成本保證企業雙方的利益,最大限度避免資產價值風險。

     

    七、稅務風險

    1.目標企業未盡納稅義務,轉而由整合后企業承繼,增加買方的稅收負擔。

      根據我國《公司法》第一百七十五條規定,公司合并時,合并各方的債權、債務,應當由合并后存續的公司或者新設的公司承繼。因如果目標企業未盡納稅義務,自然要由存續的公司承繼的

    2.目標企業不盡納稅義務會影響并購后企業的財務狀況。目標企業被整合后,原來兩個分離的公司的財務報表會進行合并,毫無意外的如果目標企業不履行納稅義務,在買方進行核算后,目標企業的損益會直接影響到整合后的公司的損益。

    3.目標企業沒有將應上繳給國家的財產在資產評估中除去,使目標公司的凈資產虛高,增加買方的整合成本。

    4.因未履行納稅義務可能會面臨行政處罰。不論是罰款或者給予警告,都會對存續公司造成聲譽損失。同時不排除因目標公司嚴重違法造成營業執照被吊銷,此時對于買方來說,剛整合的公司被吊銷營業執照,損失之大不言而喻!

     

    八、稅務風險防范

    1.同資產價值風險一樣,企業整合前進行有效的盡職調查。在稅收問題的審查上,調查時應著重了解目標企業適用的稅收政策、納稅情況、財務會計狀況。

    2.對目標公司未計費用、未提折舊以及未攤資產全部進行補充完善,盡量達到掌握的目標企業的凈資產與其實際情況相符,降低整合的成本。

    3.實施稅務風險管理。無論是防控股權并購中的稅務風險,還是防控資產并購中的稅務風險,我們都需要根據稅務風險發生的一般規律,采取事先防控,防范于未然。

     

    隨著近幾年燃氣企業的迅速發展,出現了燃氣經營的分散性,政府為了加強對燃氣企業的整理,同時規范燃氣經營市場,避免經營能力較弱的中小型民營燃氣公司空占市場,產生破產危機,往往會對這些公司進行強制整合。這種方式可以為企業帶來競爭優勢,但又存在一定程度的法律風險。比如資產價值風險、稅務風險、審計、評估及財務報表不完全披露等財務會計制度方面的風險、股權交割風險、職工安置、勞動用工等人力資源風險、客戶關系風險、保密風險、商業信譽風險、訴訟仲裁或行政處罰風險、交易主體瑕疵風險、債權債務(公司債務;股東對公司的債務)風險以及合同管理風險等。但是由于城鎮燃氣企業及經營的特殊性,往往在整合過程中會帶有獨特的風險隱患,例如燃氣企業是否持有經營許可證、燃氣企業特許經營權的有效性、庭院管網資產如何處置以及在建工程估值等特殊風險。企業整合屬于收益與風險并存重大的戰略性投資事項,任何環節或方面都需要嚴格把關。只有盡量避免風險,才能實現企業整合應有的意義。

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